זכאות אלמן לקצבת שאירים מותנית בכך שהכנסתו אינה עולה על 57% מהשכר הממוצע במשק. הכנסות האלמן שיש לקחת בחשבון, נקבעו בתקנות הביטוח הלאומי (קביעת הכנסה בביטוח זקנה ושאירים), התשל"ז -1976, והן כוללות הכנסות של ניצולי שואה ממדינות חוץ (רנטות) והכנסות ניצולי שואה ממדינת ישראל. זאת בניגוד לאלמנה עליה לא חלים מבחני הכנסה כלשהם.
לעמדתנו, הכללת ההכנסה מרנטה ומפיצויים עקב השואה, במבחן ההכנסה לקצבת שאירים, היא שגויה מהטעמים הבאים:
העדר הגנת העקרון של העברת מלוא הזכאות האישית לידי ניצול השואה
התגמולים לניצולי שואה הם הכנסה פטורה ממס ורובם פטורים מדמי ביטוח לאומי. שלילת קצבת שאירים שהייתה מגיעה לאלמן על פי חוק אלמלא התשלומים עקב השואה שקולה, אחד לאחד, לתוצאה המעשית של מיסוי התגמולים בגין זוועות השואה.
התעלמות מאומד דעת המחוקק
בחוק הטבות לניצולי שואה, תשס"ז -2007, נקבע כי מענק שנתי מכוח החוק וקצבה המשולמת לפי ההסכם בין ממשלת גרמניה לבין ועדת התביעות החומריות של יהודים נגד גרמניה, "לא ייחשבו כהכנסה" וזאת, בין היתר, "לענין גמלאות לפי חוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], תשנ"ה-1995".
בחוק הנכסים של נספי השואה (השבה ליורשים והקדשה למטרות סיוע והנצחה), תשס"ו 2006 נקבע כי סיוע לניצול שואה מכוח החוק , לרבות סיוע בתחומי הרפואה, הסיעוד, הרווחה, התמיכה הנפשית והכלכלית לא ייחשב כהכנסה לעניין גמלאות לפי חוק הביטוח הלאומי. לכן, אם המחוקק קבע כי הטבה כספית פלונית, המשולמת לניצול שואה, לא תיחשב 'הכנסה' לצורך קביעת זכאות לגמלאות הקבועות בחוק הביטוח הלאומי, הדעת נותנת כי דין זהה יחול אף על הטבה כספית אלמונית, המשולמת לניצול שואה, שדינה וסיווגה (או אי-סיווגה) כ'הכנסה' לצורך חוק הביטוח הלאומי נקבע בחקיקת משנה (הן תקנות קביעת הכנסה); ואם ניסוח חקיקת המשנה (רוצה לומר: תקנה 1(א)(3) לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת הכנסה בביטוח זקנה ושאירים), תשל"ז-1976 הוא דו-משמעי ומעורפל, יש לומר דברים פשוטים וברורים ולפזר את הערפל.
בחוק לפיצוי נפגעי עירוי דם (נגיף האיידס), תשנ"ג-1992, בחוק לפיצוי נפגעי גזזת, תשנ"ד-1994 ובחוק הפיצוי לנפגעי פוליו, תשס"ז-2007, נקבע כי תשלומים לפי חוקים אלו לא יחשבו כהכנסה לעניין גמלאות לפי חוק הביטוח הלאומי. לעומת זאת, הכנסת אלמן ניצול שואה מתגמול ע"פ חוק נכי רדיפות הנאצים, תשי"ז-1957, תחשב כהכנסה לעניין גמלאות לפי חוק הביטוח הלאומי.
בתיקון 129 לחוק הביטוח הלאומי שהתקבל באוגוסט 2011 בכנסת, נקבע כי קצבה חודשית המשולמת על ידי הרפובליקה הפדרלית של גרמניה בשל רדיפות הנאצים, בהתאם לחוק הפדראלי לפיצויים (BEG ); קצבה חודשית המשולמת לפי ההסכם עם גרמניה (קרן סעיף 2); קצבה המשתלמת לפי הוראות החוק בדבר תשלום רנטות בשל עבודה בגטו (ZRBGׂ) וקצבה חודשית המשולמת על ידי מדינת חוץ אחרת בקשר עם רדיפות הנאצים ועוזריהם, לא יובאו בחשבון במבחן ההכנסה לגמלת סיעוד. הדעת נותנת כי דין זהה יחול אף על מבחן ההכנסה לקצבת שאירים.
אי שמירת השוויון (ההרמוניה החקיקתית) וביצוע אבחנות שרירותיות ביחס לאלמנים, תושבי ישראל, נפגעי רדיפות הנאצים
הכללת הקצבאות, המשולמות לאלמנים ניצולי שואה, בתוך גדר ה'הכנסה' תוך שלילת הקצבה - היא ההבחנה בין תושבי ישראל, אלמנים, ניצולי שואה הזכאים לקצבאות לפי חוק הטבות לניצולי שואה לבין תושב ישראל, אלמן, ניצול שואה, הזכאי לקצבאות מכוח חוק נכי רדיפות הנאצים, ה-BEG או חקיקה שאינה חוסה תחת חוק הטבות לניצולי שואה.
המוסד לביטוח לאומי, באופן חישוב ההכנסה לצורך קביעת זכאות לקצבת שאירים, מביא להבחנה שרירותית בין אלמנים ניצולי שואה, הזכאים לפיצויים במסגרת חוק הטבות לניצולי שואה, לבין אלמנים ניצולי שואה, הזכאים לפיצויים מכוח חוקים או הסכמים החורגים מחוק הטבות לניצולי שואה.
התכלית הכללית של דיני הבטחון הסוציאלי, וחקיקת נפגעי רדיפות הנאצים במשפט הישראלי
חוק נכי רדיפות הנאצים וכלל החקיקה (וחקיקת המשנה) העוסקת בקורבנות המשטר הנאצי היא חקיקה הנושאת עימה יעדים סוציאליים מובהקים, וכי גישת בתי המשפט בישראל היתה מאז ומקדם שיש לפרשו ברוחב לב ומתוך רצון להיטיב עם הנכה.
שלילת קצבת שאירים מחלק מניצולי השואה, שהתאלמנו בזקנתם, וזאת מחמת זכאותם לקבלת פיצוי בגין זוועות ורדיפות ימי בחרותם, נוגדת את היעד הסוציאלי וההומאני שביסוד דיני נפגעי רדיפות הנאצים.
מעבר לעקרון על פיו יש לתת משקל לייחודם של הנכים ניצולי השואה, יש לזכור כי קצבת השאירים מוגנת בחקיקה ראשית על ידי הוראת הגנת כבוד האדם (סעיף 1 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו) ועל ידי הוראת הגנת הקנין (סעיף 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו).
לאור האמור, מצער ומביך כי עד כה לא תוקנו תקנות הביטוח הלאומי (קביעת הכנסה בביטוח זקנה ושאירים), התשל"ז -1976, כך שהכנסות ניצולי שואה, ממדינת ישראל וממדינות חוץ לא יהיו חלק ממבחן ההכנסה לקצבת שאירים.
